על פי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות תשכ"ב-1962, ילד עד גיל 18 מוגדר 'קטין' והזכויות והחובות שלו שונות משל אדם בגיר, כלומר, משל אדם שגילו למעלה מ- 18 שנים.
נקודת המוצא היא שקטינים מתגוררים יחד עם הוריהם. כאשר ההורים מבקשים להיפרד ולהפסיק לגור תחת קורת גג אחת, או בסיטואציות בהן מלכתחילה ההורים לא גרו יחדיו, קם הצורך לקבוע את משמורתם של הילדים המשותפים שטרם מלאו להם 18 שנים- כלומר, יש להכריע באילו ימים ושעות ישהו הילדים עם כל אחד מהוריהם.
בשנים האחרונות השימוש במונח 'משמורת' הולך ופוחת בשיח המשפטי ולעומתו גובר השימוש במושגים 'אחריות הורית', 'חלוקת הזמן ההורי' ו'זמני שהות' של הילדים עם כל אחד מהוריהם. השינוי במונחים משקף שינוי הולך וגובר בחברה הישראלית בעשורים האחרונים, בו מצד אחד יותר ויותר נשים משתתפות בפרנסת המשפחה ויוצאות לעבוד מחוץ לבית ומהצד השני, מעורבותם של אבות בגידול ובטיפול בילדים הולכת וגוברת.
בישראל עדיין עומד בתוקפו סעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, המורה כי משמורתם של ילדים מתחת לגיל 6 תהיה לאם, אלא אם יש נסיבות מיוחדות המצדיקות הכרעה אחרת. סעיף זה מתבסס על 'חזקת הגיל הרך' - חזקה משפטית מן העבר המניחה כי טובתם של ילדים בגיל הרך, מתחת לגיל 6, לגדול בבית אמם.
חזקה זו מעוררת תרעומת רבה, בעיקר אך לא רק בקרב אבות, בטענה שחזקת הגיל הרך כבר אינה רלוונטית ואינה משקפת כלל את השינויים המשמעותיים בחברה הישראלית ואינה נותנת ביטוי למעורבותם ההולכת וגדלה של אבות בנטל גידול הילדים, במציאות של ימינו.
התרעומת סביב חזקת הגיל הרך הביאה בשנת 2005 למינויה של ועדת שניט, או בשמה הרשמי: 'הוועדה הציבורית לבחינת ההיבטים המשפטיים של האחריות ההורית בגירושין' בראשות פרופ' דן שניט, אשר הגישה בחודש דצמבר 2011 את המלצותיה הסופיות.
ואכן, למרות שהחוק עדיין לא שונה וחזקת הגיל הרך עדיין בתוקף "על הנייר", בפועל סייעה הועדה לשינוי בשיח המשפטי בכל הנוגע למשמורת ילדים, אחריותם של ההורים וחלוקת הזמן של כל אחד מהם עם ילדיהם. הדגש שניתן כיום הינו על עקרון טובת הילד, המהווה שיקול ראשון במעלה ולמעשה מדובר בקריטריון המחייב בחינה של הנסיבות הספציפיות לגבי אותו הילד, לרבות זכותו לקשר מיטבי ויציב עם שני הוריו.
הרציונאל בחלוקת הזמן ההורי הינו מצד אחד, לא לייצר שינויים קיצוניים במציאות של הילדים, כלומר, לנסות ולשמר את המצב ששרר טרם הפירוד, בין אם שני ההורים היו דומיננטיים בגידול הילדים ובין אם רק אחד מהם. עם זאת, מצד שני, לאחר הפירוד של ההורים, בסיטואציה בה אחד מההורים היה דומיננטי יותר מהאחר בגידול הילדים, יש לדאוג לאחר הפירוד לתקינות הקשר שבין הילדים לבין ההורה שהיה פחות דומיננטי ולנסות לקרב בין הילדים לאותו ההורה, אפילו בהדרגה, על מנת שהילדים יחושו את נוכחות משמעותית של שני הוריהם. כלומר, כדאי להכיר בהבדל המהותי שבין חיים בתא משפחתי אחד, בו ההורים הם 'חזית אחת', גם אם אחד מהם מבלה עמם פחות זמן בפועל, בדר"כ מטעמי פרנסה, לבין המציאות שלאחר פיצול התא המשפחתי, עת ההורים נפרדים והורותו של כל אחד מהם עומדת בפני עצמה.
בפרקטיקה, כאשר ההורים לא מצליחים להגיע להסכמות בעניין משמורת הילדים ו/או חלוקת הזמן ההורי, מוגשת תביעת משמורת לבית המשפט לענייני משפחה (או לבית הדין הרבני). לצורך הכרעה בתביעת משמורת, בית המשפט או בית הדין פונים לרשויות הרווחה על מנת שיבדקו ויתנו חוות דעת, לגבי טובתם של אותם הקטינים שהוריהם חלוקים לגבי משמורתם. חוות הדעת המוגשת ע"י רשויות הרווחה נקראת 'תסקיר' ובית המשפט לענייני משפחה מעניק לה משקל ניכר, של חוות דעת מומחה, וזאת למרות שבפועל, העומס בו מצויות רשויות הרווחה אינו מאפשר לתת חוות דעת מעמיקה.
מי שעוסק תקופה ממושכת בתחום דיני המשפחה, יכול להעיד שעד לפני מספר שנים, רשויות הרווחה המליצו באופן כמעט אוטומטי על מתן משמורת לאמהות, ובשנים האחרונות, לאחר המלצות ועדת שניט, ממליצים באופן כמעט אוטומטי על משמורת משותפת.כך או כך נראה שהעומס על כותבי התסקיר יוצר מעין "אוטומטיזם", ברירת מחדל מקובלת, שלטעמנו מחמיצה את התכלית, אינה מצליחה לבחון לעומק את טובת הילדים שמשמורתם במחלוקת, וודאי שאינה הולמת את המונח 'חוות דעת מומחה'.
ניתן לבקש מבית המשפט בדיקת מסוגלות הורית במכון פרטי, שם נערכות בדיקות דיאגנוסטיות מקיפות לילדים, לשני ההורים וגם הדינמיקה שבין כל אחד מההורים לילדים נבחנת ומופיעה בחוות הדעת. עם זאת, לבדיקת מסוגלות הורית עלות גבוהה יחסית, ואנשים רבין מוותרים עליה עקב עלותה, כשממילא הליך הגירושין מביא בדר"כ לצמצום הוצאות ולפגיעה כלכלית, לפחות באחד מההורים.
שימו לב- הורים רבים מתבלבלים בין המונח אפוטרופסות למונח משמורת. על פי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, שני ההורים היו ויישארו אפוטרופסים טבעיים של ילדיהם, עד הגיע הילדים לגיל 18, כך שחשוב להבהיר שקביעת משמורתם של הילדים או חלוקת האחריות ההורית אינה פוגעת באפוטרופסותו של אף אחד מההורים. מאחר ושני ההורים אפוטרופסים של ילדיהם, ברוב המוחלט של המקרים נדרשת הסכמת שני ההורים לרישום הילדים למוסדות חינוך, להארכת דרכון לקטין, לפנייה לקבלת טיפול רפואי (שאינו טיפול חירום) ו/או טיפול נפשי לקטינים, וכד', וכאמור ללא קשר לקביעת ההורה המשמורן בפועל.
לחלוקת הזמן ההורי השפעה מהותית גם על גובה החיוב במזונות. הורה השוהה כמחצית מהשבוע עם ילדיו, באופן טבעי נושא בהוצאותיהם באופן ישיר- הוא נדרש לממן דיור שבו חדרי שינה גם לילדים, והילדים למעשה מתגוררים גם בביתו, לנים אצלו, ישנים אצלו, על כל המשתמע מכך מבחינת עלויות. עם זאת, אותו קשר הגיוני והכרחי שבין גובה החיוב במזונות לבין חלוקת הזמן של הילדים עם כל אחד מהוריהם, למעשה מערבב סוגיות של כסף- נושא בוער ורגיש בהליכי גירושין-, עם סוגיית האחריות ההורית וחלוקת זמנם של הילדים, באופן שלרוב מקשה על ההורים לשים לנגד עינים את טובת הילדים בקשר חזק ומיטבי עם שני ההורים.